La Corte Suprema de Justicia sienta precedente sobre “ánimo de lucro”, “uso personal”, etc.

El pasado fin de semana muchos fuimos los sorprendidos con la noticia de un fallo de casación en la Corte Suprema de Justicia colombiana que en materia penal absolvía a un ciudadano colombiano por “conductas supuestamente constitutivas de violación a los derechos patrimoniales de autor” y, nos contaban los periódicos:

• ‘Quemar’ sin ánimo de lucro música en el computador no viola los derechos de autor (El Tiempo)
• Fijan límites a piratería de música (Caracol Radio)
• La Justicia colombiana no ve delito en descargar música si es sin ánimo de lucro (EFE vía El Mundo de España)

He tenido una semana terrible, pero además decidí esperar a tener la sentencia para no soportar mis comentarios en los textos parciales que se conocieron a través de las noticias (me parecían contradictorias dado que el caso que da lugar a la sentencia se refería a la copia de CD y los periodistas hablaban de descargas de música de Internet), gracias a JP esto finalmente sucedió y puedo escribir mis comentarios.

El caso que da lugar a esta sentencia es el de Guillermo Vélez, que hace casi 10 años ofrecía duplicar en su casa discos compactos mediante un aviso clasificado en El Tiempo (principal diario colombiano) y por este hecho fue denunciado por la Asociación Colombiana de Productores de Fonogramas (Asincol), que consideraba que esta conducta podía ser constitutiva de delitos contra los derechos patrimoniales de autor. El problema era en esencia “la reproducción ilegal de fonogramas (discos compactos), y la utilización, también ilegal, de programas de ordenador o software”, en conductas que de acuerdo con los dos jueces que analizaron el caso antes de la Corte merecieron al acusado 2 años de prisión.

Hay varios temas interesantes en el análisis del alto tribunal:

En primer lugar resalta la Corte que en el derecho de autor no basta con que una conducta se ajuste a la descripción que se hace en la ley del delito, es necesario además analizar si “el comportamiento por el que se investigue a una persona es lícito por estar comprendido dentro de las excepciones o limitaciones”. La Corte se detiene a analizar las excepciones y limitaciones del derecho de autor, las enumera e incluso resalta su importancia para un sistema equilibrado.

De otra parte la Corte establece que la protección que se pretende para los derechos patrimoniales al proveer la sanción penal es de contenido económico y en consecuencia concluye que “quien pretenda afectarlos ha de obrar con ánimo de lucro y con la intención de lesionar ese patrimonio para beneficio propio o de terceros”, y para reforzar su punto cita a Muñoz Conde, quien indica cómo precisamente la legislación penal colombiana cambió el concepto de “derecho” de autor por el de “propiedad” intelectual, modificando con esto también el acento del sistema que ahora recae en el aspecto patrimonial y no en el personal. Me resulta interesante esta consideración pues a pesar de que en Colombia seguimos hablando de “derecho de autor”; incluso institucionalmente el propio Estado empieza a reconocer que es el aspecto económico, que más se resalta del copyright, el que hoy por hoy está marcando el gran impacto de la ley.

Es precisamente explicando este contexto del impacto económico donde la Corte expone sus argumentos con los dos ejemplos que se difundieron profusamente en las noticias del fin de semana: En el primero se describe lo que de alguna manera era el fin de la actividad del acusado “no puede ser punible la actuación de quien realiza una copia de los discos compactos adquiridos legalmente para utilizarla en el reproductor de su carro, o quien los copia para almacenarlos en aparatos de uso personal como el MP3”. Mientras que el segundo aborda un tema que no corresponde con el caso de análisis en la sentencia pero que se entiende en el contexto socio económico que busca ilustrar el juzgado: “si en la Internet circulan millones de canciones,  no puede concentrarse en el derecho penal la función de perseguir a los usuarios que, aprovechando tal circunstancia, descargan la música que se coloca a su alcance, pues en estos casos como en todos aquellos en los que la persona obra sin ánimo de lucro y sin el propósito de ocasionar perjuicio a la obra o a los intereses económicos del titular de los derechos, resulta imposible afirmar la existencia de una conducta punible, toda vez que no se lesiona o pone efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la ley”. Con esta interpretación, la máxima instancia judicial colombiana ha sentado un precedente impresionante.

Entonces, las noticias se centraron en las ilustraciones de los argumentos de la Corte y no tanto en el caso concreto. En el caso del señor Vélez, la Corte indica que hay una excepción al derecho de autor que le aplica, se trata del Uso personal del artículo 3 que hace lícita la “reproducción u otra forma de utilización, de la obra de otra persona, en un solo ejemplar, exclusivamente para el propio uso de un individuo, en casos tales como la investigación y el esparcimiento” y que tal uso constituye una excepción al derecho de autor que reemplazó en Colombia, de acuerdo con el cuadro elaborado por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, el que se conocía como copia privada de la Ley 23 de 1982.  El otro elemento del caso concreto que analiza la Corte es como en la conducta del señor Vélez “su actuación no se dirigía a causar perjuicio irrazonable o desmedido ni a atentar contra la normal explotación de la obra, dado que no multiplicaba en grandes cantidades la música fijada en casetes o en discos de larga duración, sino que convertía esos formatos a discos compactos por encargo que le hacía el propietario de ese elemento”.

Lo que hace la Corte es ver que hay usos lícitos para estas tecnologías, si la posibilidad de reproducir que tiene tal tecnología es potencialmente ilícita, eso no es cierto siempre. En muchas ocasiones lo que hacemos es copiar nuestro propio contenido, el que nosotros producimos o el que adquirimos legalmente y usamos en nuestro propio entorno, y todo indica que en el caso del señor Vélez los jueces se habían limitado a ver el potencial delictivo (por eso la Corte habla en algún momento de responsabilidad objetiva que en Colombia está proscrita), sin preocuparse por que existiera una prueba del verdadero ilícito, no se le probó que efectivamente reproducía ilícitamente y en cambio si podía deducirse que las reproducciones estaban cubiertas por la excepción legal de uso personal que las hacía lícitas.

Es necesario comentar también que el juicio contra el señor Vélez incluía otra presunta violación al derecho patrimonial que no ha sido tan comentada y que se relaciona con el uso del software que el señor Vélez tenía instalado en sus computadores y respecto de los cuales no presentó las licencias de uso correspondientes. La Corte en este caso indica que lo que se sanciona en la norma penal no es la “utilización” sino la “reproducción” o incluso el trasportar, almacenar, conservar, distribuir, importar, vender, ofrecer, adquirir para la venta o la distribución o suministrar a cualquier título, las reproducciones ilegalmente obtenidas, pero, sentencia el alto tribunal “la mera utilización de un programa de computador no lo describe como punible”, por lo que este cargo tampoco prosperó.

Personalmente rescato de esta sentencia que hay un análisis integral de la situación como corresponde al de un “sistema jurídico”. De hecho se debe mencionar que no sólo la Corte habla de la ausencia de reproducción a gran escala para su comercialización, la Procuraduría rescata también en su concepto que las normas penales en este caso buscan reprimir lo que se conoce como “piratería”, que sería el eje central de las campañas de la industria cultural y del entretenimiento, intentando con ello contextualizar la conducta del señor Vélez que no tiene tales dimensiones. En esa lógica me pregunto: ¿realmente tiene sentido construir un aparato de represión penal de la “piratería” con base en casos como el de Guillermo Vélez, mientras los problemas de las verdaderas mafias van por otro lado?

Lo que veo es que muchas de los juzgadores están cambiando la mirada: en tanto la industria cultural y del entretenimiento y sus abogados siguen viendo que la regla general es “reproducción es igual a delito”, la realidad de una cultura digital amplia y diversa está mostrando que lo que está por fuera de tal regla general es muy amplio. Quizá sería una mejor estrategia preocuparse más en probar que efectivamente el caso concreto es verdaderamente uno de esos de la "regla general" y así dar la pelea contra verdaderas mafías.

Por supuesto el alcance de la sentencia despertará innumerables críticas y estoy segura que el hecho de que la Corte efectuara sus comentarios más allá incluso del caso puesto a consideración, para entrar en otros terrenos tan polémicos como las descargas de Internet, será particularmente debatido; sin embargo lo que se hace en esta sentencia es simplemente un eco de manifestaciones que se vienen dando cada vez con más frecuencia en estrados judiciales, como en casos que ya he comentado en Italia y en España.

El precedente que sienta esta sentencia no es despreciable, la copia cuando no hay ánimo de lucro no es delito y le da un alcance restringido al concepto de "ánimo de lucro" al vincularlo con una escala económica, reconoce la importancia de las excepciones y su aplicabilidad en el entorno penal como un elemento subjetivo del delito que el juez debe considerar, dice que solamente "usar" un software sin poder exhibir su licencia no es delito y, aunque solo sea a título de ejemplo, involucra el tema de las descargas en Internet con lo cual el análisis al menos deberá ser considerado por otros jueces cuando se enfrenten a un caso de estos… ¡GUAU!

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