El derecho de autor es para algunos un tema de los autores (detrás de quienes se escudan, especialmente en los últimos tiempos, los titulares de los derechos de autor que son finalmente la industria cultural y del entretenimiento) en el que no cabe la consideración de otros intereses. Con el discurso que busca proteger y fortalecer los intereses de los “autores”, muchas veces se ocultan y descalifican otros intereses tan sublimes e importantes como el de los primeros como, por ejemplo, la cultura y la educación.
Sin embargo, esta situación no es pacífica; es un tema de la mayor actualidad y las pequeñas batallas que en temas concretos se están dando muestran la necesidad de nuevos equilibrios: los invito a dimensionar la decisión del Parlamento Europeo de esta semana en la que decide instar a sus Estados Miembros a no tomar medidas extremas en relación con la posibilidad de suspender la conexión a Internet de los usuarios que puedan estar violando el derecho de autor por cuanto puede ser una medida excesiva vista a la luz de derechos humanos como el de derecho al acceso a la cultura. Aunque es un tema muy puntual y técnico sus efectos son generales nos afecta a todos, por lo que quisiera exponer los puntos básicos de esos temas técnicos para explicar por que hoy es un tema que nos tiene a todos pensando en sus implicaciones.
El P2P es el malo del paseo
El P2P (peer-to-peer, un sistema de intercambio de archivos por Internet) se ha convertido en el caballito de batalla de la industria cultural y del entretenimiento, en él se conjugan todos los grandes riesgos que representa la tecnología para la pérdida de control del autor sobre su obra. En torno al hecho de que la tecnología facilite el acceso a las obras protegidas y que la gente esté descargando masivamente en Internet contenidos, compartiéndolos, etc., se han desarrollado casos famosos de los últimos años (como Napster o Grokster).
Una de las estrategias diseñadas para contrarrestar esta amenaza ha sido la de atribuir responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (a estos entes se les conoce como ISP por su sigla en inglés) que es un intermediario necesario de la actividad y por tanto para muchos contribuye a la actividad ilícita del internauta.
Algunos Antecedentes: La responsabilidad de los proveedores del servicio de Internet.
Desde 1995 en EUA se empezó a plantear la posibilidad de atribuir legalmente esta responsabilidad a los ISP sin que se definiera una posición, por considerar que era todavía prematuro para que se decidiera excluir o reducir esta responsabilidad. Pronto el foro de discusión se trasladaría al nivel internacional en donde se discutían los llamados hoy "Tratados de Internet" de la OMPI (1 y 2), pero fue realmente en la Digital Millenium Copyright Act de EUA en 1998 (DMCA) donde se establecieron las primeras pautas en torno a esa responsabilidad. Dos años después los europeos lo hacen en la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico para la Unión Europea que ha sido implementada ya en la legislación interna de varios países europeos.
La idea esencial de estas disposiciones legales es establecer un esquema para que los ISP puedan eximirse de la responsabilidad que les pueda caber por las conductas ilícitas de sus usuarios. Sin embargo, debido a la tradición jurídica de una y otra región, la forma como se implementó tal idea es diversa y se conoce como sistema vertical en EUA y sistema horizontal en Europa. La diferencia esencial es que en EUA solo se refieren a la exención de responsabilidad por infracciones de propiedad intelectual, en tanto que en Europa se cubre todo tipo de infracción, y si bien otras normas en EUA han ampliado el alcance de la exención, se reconoce que en Europa son más amplios y lo han hecho sobre la base, hasta hoy, de argumentos jurídicos de libre competencia.
En Colombia el Tratado de Libre Comercio (TLC) con EUA, que espera su aprobación en el congreso de ese país, traslada las normas de la DMCA en este tema a nuestro país, lo que nos ubica dentro del sistema vertical. La obligación que se adquiere a través del TLC es bastante detallada y su implementación en la legislación interna tiene un margen de flexibilidad mínima, que se sustenta en la idea de un “puerto seguro” para que los ISP eviten demandas por infracciones a las normas de derecho de autor, siempre y cuando pongan en práctica determinados procesos de notificación y retirada respecto de los contenidos infractores.
Lo que sucede hoy en Europa
Esta evolución explica rápidamente lo que viene sucediendo en Francia, Inglaterra y esta semana en el Parlamento Europeo (y nos prepara para lo que será un hecho sin discusión en Colombia una vez se apruebe el TLC):
La presión de los defensores de una visión radical del Derecho de Autor viene proponiendo un sistema más fuerte de responsabilidad para las ISP que se conoce como “los 3 strikes”, porque implica quitar la conexión de Internet al usuario que por tercera vez la utilice inadecuadamente. El tema ya está en discusión en Francia, que viene siendo impulsado por el gobierno francés, y ahora está sobre el tapete en Inglaterra, que ha preferido instar a las partes (quienes defienden los intereses de los autores y las propias ISP) a que lleguen a un acuerdo sobre los términos de la reforma.
Sin embargo, en Inglaterra el debate logró un primer gran viraje cuando uno de los ISP decidió modificar su actitud conciliadora y negociadora para el cambio legislativo y a través de un responsable dijo: “I cannot foresee any circumstances in which we would voluntarily disconnect a customer’s account on the basis of a third party alleging a wrongdoing" ("no puedo imaginar ninguna circunstancia en la que voluntariamente desconectemos la cuenta de un consumidor sobre la base de un tercero alegando una conducta incorrecta”).
Pero la rebelión no pararía allí. La sorpresa fue mayúscula cuando el jueves 10 de abril el Parlamento Europeo, en una votación de 314 votos a favor y 297 en contra, rechazó un informe que proponía penalizar a quienes se aprovechan de los P2P para acceder gratis a contenidos en Internet. La decisión se entiende como un rechazo a la posición francesa y un espaldarazo a los suecos, que impulsan una posición en la que "to avoid adopting measures conflicting with civil liberties and human rights and with the principles of proportionality, effectiveness and dissuasiveness, such as the interruption of Internet access" ("se evite adoptar medidas que entren en conflicto con las libertades civiles y los derechos humanos y con los principios de proporcionalidad, efectividad y disuasión, tales como la interrupción del acceso a Internet").
Un “momento decisivo” es una mirada a los otros elementos de equilibrio
La sensación que en algunos produce la posición del gobierno francés a favor de lo que consideran medidas demasiado restrictivas (que hacen perder el equilibrio necesario para el sistema jurídico) y la discusión que se viene dando en Inglaterra la resumió Guy Bono en la plenaria del Parlamento de la siguiente manera: "On this subject, I am firmly opposed to the position of some Member States, whose repressive measures are dictated by industries that have been unable to change their business model to face necessities imposed by the information society. The cut of Internet access is a disproportionate measure regarding the objectives. It is a sanction with powerful effects, which could have profound repercussions in a society where access to the Internet is an imperative right for social inclusion" ("en este tema, me opongo firmemente a la posición de algunos Estados Miembros, cuyas medidas represivas son dictadas por las industrias que no han sido capaces de cambiar sus modelos de negocio para enfrentar las necesidades de la sociedad de la información. Cortar el acceso a Internet es una medida desproporcionada teniendo en cuenta los objetivos. Es una sanción con efectos poderosos, que puede tener repercusiones profundas en una sociedad donde el acceso a Internet es un derecho imperativo para la inclusión social").
Los argumentos y efectos de esta decisión son profundos, personalmente creo que la rueda de los intereses que deben analizarse al momento de tomar decisiones relacionadas con el derecho de autor por parte de los legisladores y políticos empieza a moverse unos centímetros. Estoy de acuerdo con la declaración del Parlamento europeo, en Internet “han cambiado de forma radical los modos clásicos de utilización de los productos y servicios culturales” y por eso es necesario considerar diversos intereses a la hora de pensar en el acceso a los contenidos en Internet “por encima de una lógica puramente económica y comercial”.
Por eso, de todo lo que se ha escrito en los blogs y en general en Internet en estos días sobre este tema es quizá el título y el sentido del post de Philippe Aigrain, “A small historical turning point” ("Un pequeño e histórico momento decisivo") el que más me ha llamado la atención. En relación con el tema concreto de la responsabilidad de los ISP y la forma como vamos a adoptarla, está claro que si el TLC se aprueba el margen de actuación de nuestros legisladores será poco, otro tema del TLC adoptado sin discusión política, pero no pierdo la esperanza: ¿será que ese pequeño llamado de atención que estamos haciendo en Colombia al Departamento Nacional de Planeación sobre la necesidad de mirar los diversos intereses detrás de las regulaciones de derecho de autor también en nuestro entorno colombiano será un pequeño momento decisivo que conseguirá que la sociedad colombiana mire un poco más allá?
